zum Beispiel Abwehr ungerechtfertigter Beendigungsansprüche von Arbeitnehmern, Durchsetzung von Berufsunfähigkeitspensionen/Invaliditätspensionen, etc.

Während früher für den Dienstgeber die Beschäftigung von freien Dienstnehmern auch aus steuerrechtlicher Sicht attraktiv war, zeigt sich nun ein verändertes Bild: Bereits mit 1.1.2008 wurden freie Dienstnehmer in das System „Abfertigung neu“ eingegliedert und in die Arbeiterkammerumlagepflicht, in die IESG-Beitragspflicht sowie in die Arbeitslosenversicherungspflicht aufgenommen. Zudem fallen für freie Dienstnehmer seit dem 1.1.2010 an: 3 % Kommunalsteuer, 4,5 % Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfond samt Zuschlag (in Wien 0,40 %). Die arbeitsrechtlichen Sondergesetze („Schutzgesetze“), wie etwa das Angestelltengesetz, das Urlaubsgesetz oder das Arbeitszeitgesetz sind auf freie Dienstnehmer aber ebenso wenig anwendbar wie Kollektivverträge.

Es zeigt sich, dass von der rechtlichen Einordung der hier in Frage kommenden Verträge – echter Dienstvertrag, freier Dienstvertrag und Werkvertrag – einiges abhängt, weshalb ich diese Vertragstypen im Folgenden kurz vorstellen möchte.

Bei einem „echten“ Dienstvertrag (auch: Arbeitsvertrag) arbeitet der Dienstnehmer in persönlicher (und wirtschaftlicher) Abhängigkeit für den Dienstgeber. Die persönliche Abhängigkeit erkennt man vor allem an der Pflicht, die Arbeitsleistung selbst erbringen zu müssen (das heißt, der Dienstnehmer darf sich nicht vertreten lassen), an der Weisungsgebundenheit in persönlicher Hinsicht (der Chef bestimmt z. B. auch über die Kleidung es Dienstnehmers, er gibt ihm die Reihenfolge der Erledigungen vor, ...), an der nach Zeit bemessenen Arbeitspflicht (z. B. tägliche Arbeitszeit von 8.00 bis 16.00 Uhr bei einer Mittagspause von 12.00 bis 12.30 Uhr), an der vollständigen Einbindung in den Betrieb, an der Kontrollunterworfenheit und auch an daran, dass der Dienstnehmer mit den Arbeitsmitteln des Dienstgebers arbeitet. Wirtschaftliche Abhängigkeit geht in aller Regel mit der persönlichen Abhängigkeit einher und bedeutet, dass der Dienstnehmer auf das Arbeitseinkommen angewiesen ist. Wirtschaftliche Abhängigkeit für sich alleine ist jedoch kein Wesensmerkmal des Dienstvertrags, weil auch jemand, der auf das Arbeitseinkommen nicht angewiesen ist, einen Dienstvertrag abschließen kann und andererseits (vor allem) Kleinunternehmer ebenfalls von ihrem Vertragspartner wirtschaftlich abhängig sein können, vor allem wenn es sich bei dem Vertragspartner um ein großes und wirtschaftlich übermächtiges Unternehmen handelt.1

Beim „freien“ Dienstvertrag fehlt die oben beschriebene persönliche Abhängigkeit. Der freie Dienstnehmer teilt sich seinen Arbeitstag selbst ein, es können ihm keine persönlichen Weisungen (z. B. Kleidungsvorschriften) erteilt werden, auch darf er sich vertreten lassen. In jenen Fällen, in denen der betriebliche Arbeitsablauf es erfordert, dass der Dienstnehmer in den betrieblichen Ablauf fest integriert ist (z. B. notwendige Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen), kann kein freies Dienstverhältnis begründet werden.
Beim Werkvertrag schuldet der Werkunternehmer bloß einen von vornherein bestimmten „Erfolg“, eben ein „Werk“: Lieferung von Möbeln, Errichtung von Gebäuden, Änderungen an Kleidungsstücken, Zeichnen von Bauplänen, Programmieren von Computerprogrammen, ... Auch hier fehlt die persönliche Abhängigkeit, das heißt, auch der Werkunternehmer arbeitet wann, wie lange und wo er will. Er muss bloß das geschuldete Werk termingerecht und mängelfrei erbringen.

Können nun die Vertragspartner bestimmen, welcher Vertragstyp rechtlich vorliegen soll? Haben sie es in der Hand, ob ein (echter oder freier) Dienstvertrag oder ein Werkvertrag entsteht? Dem ist nicht so. Denn die rechtliche Qualifikation der Verträge ist nicht vom Willen der Parteien und auch nicht von ihrer Bezeichnung (ihrer „Überschrift“), unter Umständen nicht einmal von ihrer Ausgestaltung abhängig, sondern von der tatsächlichen Handhabung (§ 539a Abs 1 ASVG) des Vertragsverhältnisses. Entscheidend ist somit, ob bei einer Gesamtbetrachtung des von den Parteien gelebten


1 Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist jedoch bedeutsam bei der Beurteilung der Frage, ob jemand „arbeitnehmerähnlich“ ist. Arbeitnehmerähnlich ist, wer zwar in wirtschaftlicher, nicht aber in persönlicher Weise (daher kein echter Dienstnehmer) abhängig ist. Häufig sind freie Dienstnehmer arbeitnehmerähnlich. Konsequenz davon ist, dass verschiedene Sondergesetze anwendbar sind; so z. B. das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (begrenzt vor allem die Haftung des Dienstnehmers).

Vertragsverhältnisses von einem echten oder freien Dienstvertrag oder von einem Werkvertrag auszugehen ist.
Wenn nun ein Unternehmer – eventuell aufgrund unterbliebener oder mangelhafter rechtlicher Beratung – als Werkverträge oder als freie Dienstverträge titulierte Verträge abschließt, die Beschäftigten aber in Wahrheit in persönlicher Abhängigkeit arbeiten (z. B. müssen sie jeden Tag um 7.00 auf der Baustelle sein, haben von 12.00 bis 12.30 Uhr Mittagspause und dürfen um 15.30 Uhr die Arbeiten beenden), wird der „Werkvertrag“ bzw. der „Freie Dienstvertrag“ als echter Dienstvertrag qualifiziert werden. Dies hat vor allem zur Folge, dass dem Dienstnehmer sämtliche arbeitsrechtliche Ansprüche zustehen (Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, ...), der Dienstgeber seine Dienstnehmer zur Sozialversicherung hätte anmelden müssen (§ 111 Abs. 1, § 33 Abs. 1 und 2 ASVG) und in weiterer Folgen die Dienstgeberbeiträge zu zahlen gehabt hätte. Da dies unterblieben ist, wird – neben der Einhebung der Beiträge – zudem wird ein Verwaltungsstrafverfahren (§§ 40 und 42 VStG) eingeleitet werden.

Beschäftigt der Unternehmer Ausländer als Dienstnehmer, stellen sich oft auch Probleme aufgrund des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Auch hier droht die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens.

Nur eine umfassende rechtliche Beratung vor Abschluss der in Aussicht genommenen Verträge schützt den Unternehmer daher vor den oben beschriebenen Rechtsfolgen.

Mobbing

Die gute Nachricht vorweg: Mobbing ist verboten; der Arbeitgeber hat aufgrund seiner Fürsorgepflicht Mobbing sofort abzustellen; ein Wahlrecht kommt dem Arbeitgeber hier nicht zu. Das Mobbing-Opfer hat Anspruch auf umfassenden Schadenersatz, wobei hier insbesondere an Ersatz der Heilungskosten (zum Beispiel Honorare von Psychiatern, Psychotherapeuten und Psychologen) und an Schadenersatz für erlittene seelische Schmerzen zu denken ist. Soweit zur Gesetzeslage. In der Praxis jedoch stellen sich zumeist eine Vielzahl von Problemen bei der Durchsetzung des Schutz- und Schadenersatzanspruchs. Denn Mobbing besteht in der Regel aus einem Mosaik, d.h. an einer ungeheuren Vielzahl an regelmäßigen Schikanen; diese Schikanen sind oft verdeckt und unterschwellig, in ihrer Gesamtheit jedoch stets schwerwiegend. Zur Anspruchsdurchsetzung müssen sie Baufgedeckt und transparent gemacht werden. Dies geschieht durch rigorose Sammlung von Beweismitteln. Zu denken ist hier an die Führung eines Mobbing-Tagebuchs, wobei ich hier zu einer handschriftlichen Aufzeichnung in einem dafür angelegten Heft rate. Weiters gibt es oftmals auch schriftliche Belege. Wichtig ist auch, das Mobbing schon frühzeitig gegenüber vertrauenswürdigen Kollegen anzusprechen, weil diese Kollegen in einem späteren Gerichtsverfahren als Zeugen zur Verfügung stehen könnten. In meiner anwaltlichen Praxis halte ich es bei Fällen von Mobbing am Arbeitsplatz so, dass ich schon zu Beginn ergänzend zu der Schilderung meines Mandanten auch Einblick in die eventuell bereits gesammelten Beweismittel halte und mich auch mit dafür infrage kommenden Zeugen bespreche. Auch in diesen Fällen arbeite ich mit Rechtsschutzversicherungen zusammen; dieses Risiko ist über den so genannten Arbeitsrechtsschutz gedeckt.